案情介绍：

相关法律规定：

《商标审查标准》规定：商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。但商标含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判定为近似商标。
《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南 》15.2 【商标近似的判断规则】 适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。
15.4 【商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中商标近似性的判断】 商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。
认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等。

案例分析：
结合上述两件在先案例、《商标审查标准》及《审理指南》的相关规定来看，在商标呼叫相同的情况下，判断商标是否构成近似商标需要从以下多个因素去考虑：含义、文字字形、整体外观及其他的要素（如引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素）。具体如下：
含义上：
当商标中的文字含义不同时，两商标共同使用并不会造成相关公众对商品/服务的来源产生误认的。反之，商标的文字在无明显区分的情况下，基于在先商标已经具有一定知名度的情况下，两商标共同使用在相同或类似商品/服务上，会造成相关公众对商品/服务的来源产生误认。
具体来看：案例1中争议商标“金毛”在百度百科中检索发现，一般指向于“金毛犬”；而引证商标1的显著识别部分及引证商标2“金茂”与其权利人金茂投资管理（上海）有限公司的企业字号相对应，故二者的含义不同，从而不易导致相关公众的混淆误认。
案例2中争议商标“横洁”为臆造性词汇；引证商标1的显著识别部分及引证商标2“恒洁”亦为臆造性词汇；臆造性词汇在无证据能够证明其形成对应关系的情况下，含义是无明显区分的。故两者的含义指向无明显差异，从而易导致相关公众的混淆误认。

字形设计上及整体外观：
文字字形近似、整体外观差异较小，在实际使用中易造成相关公众对商品/服务来源的误认，容易认定为近似商标；而文字字形差异较大使得其整体表现出区别于另一商标的其他特性，二者是能够区分商品/服务的来源时，被判定为近似的可能性越小。
具体来看：案例1中争议商标“金毛JINMAO”的显著识别部分“金毛”以非常见的字体形式表现，使得商标整体视觉效果鲜明；而引证商标1的显著识别部分“金茂”以常见的楷体形式表现，整体简洁明了；引证商标2以毛笔行书的形式表现，具有艺术化设计的视觉效果。对比来看，争议商标与各引证商标字体明显是不同的，整体外观差异明显，因而商标标识不近似。
而案例2中争议商标以常见的宋体形式表现；引证商标1的显著识别部分“恒洁”虽然进行了艺术化设计，但整体上并未突破“恒洁”的基本字形，整体视觉效果简洁；引证商标2以常见的黑体形式表现。争议商标与引证商标1、2文字字形并无明显差异，使得其整体外观上无明显差异，因而商标标识近似。

引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度、诉争商标申请人的主观意图、地域性等其他要素：
显著性和知名度：案例1中申请人提交的证据虽然表明“金茂JIN MAO”商标经使用和宣传已具有一定知名度，但综合考虑在案证据尚不足以证明申请人“金茂JIN MAO”商标经使用已达到为相关公众熟知的程度，因此，即使考虑到申请人引证商标一、二的知名度，消费者亦可明确区分。
案例2中申请人恒洁卫浴集团有限公司，诞生于1998年，是专注于整体卫浴产品研发、生产、销售、服务的知名品牌；产品覆盖智能产品、陶瓷洁具、浴室柜、五金龙头、淋浴房及浴缸等五大品类；荣膺整体卫浴领军企业10强、中国十大卫浴品牌等多项大奖。1998 年至今，申请人在全国范围内对“恒洁”系列商标进行了广泛的使用，恒洁卫浴产品销售范围较广、销售数量较大、市场占有率较高，并取得较高的市场声誉，已达到相关公众广为知晓的驰名程度，并在相关公众心目中形成了与申请人唯一、对应的紧密关系。因此，申请人的引证商标“恒洁”具有极强的显著性和极高的知名度。在引证商标“恒洁”知名度高的情况下，争议商标与之高度近似，会使相关公众认为是申请人一方提供的商品/服务或者认为商品/服务与申请人具有一定关联，进而会造成相关公众混淆误认。
相关公众的注意程度：案例1中争议商标与引证商标共同使用在第39类运输等服务上，对于服务类，相关公众更加注重服务品质，而服务品质更多通过品牌来进行选择，因此，在第39类运输等服务上，相关公众施以的注意力比日常消费品的注意力略高。因此，争议商标与引证商标共存于市场不易导致混淆误认。
案例2中争议商标与引证商标共同使用在11类商品上，而第11类卫浴等家装商品属于日常消费品，价格也并不昂贵，是日常装修及家庭的必需品，因而消费者在选购时对商标施以一般注意力；同时，由于卫浴产品上所印制的商标图样较小，印制的商标图样的颜色也会较卫浴产品的颜色浅，这样的商标看起来并不醒目，在此种情形下，争议商标与上述引证商标使用在特定的卫浴产品上，如淋浴器、抽水马桶等，相关公众会很难辨别出二者的区别，从而导致混淆误认。
地域性：案例1中被申请人与申请人地域差异明显，且申请人“金茂JIN MAO”商标的知名度未达到相关公众熟知的程度，因此，被申请人摹仿申请人在先商标的可能性低；案例2中被申请人位于广东省潮安县，而申请人地处广东省佛山市，且在潮州市亦开设了线下零售网点，被申请人明知和接触的可能性较高，其具有摹仿他人在先商标的可能性较高。
主观意图：案例1中被申请人名下仅申请注册1件商标，并无明显的主观恶意；案例2中被申请人苏烁除了摹仿引证商标外，其亦摹仿了申请人的“恒洁卫浴”品牌及行业内“九牧”、“箭牌”、“马可波罗”等知名品牌，可见其注册商标的目的就是攀附他人在先商标的知名度。

启示：
可见，企业若要降低商标被驳回/无效宣告/不予核准注册的风险，首要原则就是尽量选择商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面不近似的标志，但难免会存在呼叫相同的在先商标阻碍在后申请商标的情形，因此，许多企业基于商业上的考虑还是会申请此类商标。结合以上两个案例来看，并非呼叫相同的标志就不能获得注册，其关键点就在于，要从前述的几个方面来规避被驳回/无效宣告/不予核准注册的风险。总结：商标呼叫相同的情况下，判断商标是否构成近似商标的主要考量因素为：文字字形、整体外观、含义等方面，以下是需要注意的情况：
对于文字字形近似、整体外观无明显区别的、含义无法区分的等标识应尽量避免；对于文字字形差异较大、整体外观差异较大、含义明显不同的等标识可以争取。同时，还需要考虑到引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度、申请人的主观意图、地域性等其他要素。
因此，企业若在申请注册与在先商标呼叫相同的商标时，综合考虑以上情况，将有助于进一步减少被驳回/无效宣告/不予核准注册的风险。